D(i)ritto al cuore

Separazione con figli: perché l'affido condiviso è diventato la regola

Il parere dell'avvocatessa sull'istituto giuridico che assegna la custodia dei figli in caso di separazione, la differenza tra affido congiunto e condiviso e perché quest'ultimo è diventato il preferito dai tribunali

Per rivolgere le vostre domande all'avvocato Sabrina Orsini potete scrivere una mail a modaebeauty@gedi.it
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Come gestire l'affidamento dei figli in caso di separazione, e a quale tipo ricorrere. Lo spunto nasce dalla lettera di un padre, che si rivolge alla nostra esperta, l'avvocatessa Sabrina Orsini, per capire come poter essere presente e fattivo nell'educazione della figlia, nonostante abbia deciso di separarsi. Ecco la sua risposta e il perché l'istituto dell'affido condiviso sia oggi il preferito dai Tribunali. Il motivo è la centralità del figlio, il soggetto più importante da tutelare nel caso di separazione dei genitori e il suo diritto alla bigenitorialità anche in caso di separazione.

Cara Avvocatessa,

le scrivo per chiedere un consiglio in un momento pieno di dubbi e confusione in merito a quello che potrà essere il mio futuro prima di tutto come padre.

Io e mia moglie siamo vicini alla separazione legale perché troppe incomprensioni non ci consentono più di proseguire il nostro cammino insieme come coppia ma penso che se forse non siamo stati dei buoni compagni l’uno verso l’altra non ci sia alcun dubbio che siamo dei buoni genitori per la nostra unica e amatissima figlia che oggi ha tredici anni.

Vorrei capire quali sono le possibilità che la legge prevede in merito all’affidamento dei figli per poter immaginare cosa mi aspetta, posto che tengo moltissimo a non perdere il forte legame che mi lega alla ragazza la quale dimostra di trascorrere volentieri molto tempo con me e con la quale condivido vari interessi, tra cui lo sport agonistico.

Nostra figlia infatti pratica il nuoto con ottimi risultati ma la madre sta cercando di convincerla a diradare gli impegni agonistici, a suo dire troppo impegnativi, specialmente in vista delle scuole superiori, sostenendo che non avrà tempo sufficiente da dedicare alla scuola. Io non sono d’accordo perché penso che lo sport sviluppi la sua autonomia e la sua autostima e oltre e farle bene fisicamente la aiuti a focalizzare gli obiettivi, ma soprattutto perché lei vuole farlo.

Preciso che mi sono sempre occupato io, con piacere, di portarla agli allenamenti e alle gare e temo che la madre dopo la separazione la convincerà a lasciare il nuoto. Per questo e per altri motivi mi piacerebbe sapere quali sono le modalità di affidamento dei figli e soprattutto cosa significano in pratica in merito alle decisioni relative alla vita quotidiana riguardanti sport e scuola e se posso sperare di avere un tempo paritario da trascorrere con mia figlia. Ho l’impressione che la madre dia per scontato che la figlia resterà con lei e quindi io avrò meno voce in capitolo su tutto.

Ho letto di affidamento congiunto condiviso e ho molta confusione in merito.

Caro lettore,

il suo senso di confusione è comprensibile sia data la delicatezza dell’argomento – uno dei punti più dolorosi delle separazioni dei genitori è quello di fare i conti con la sensazione di perdere il contatto giornaliero con i figli, cosa che spesso si può tramutare in un problema concreto – sia perché la materia è stata oggetto nel tempo di modifiche legislative e di contrastanti interpretazioni dei Tribunali.

Intanto le chiarisco subito che, dopo la riforma del 2006, non si parla più di affidamento congiunto, che è stato ampiamente superato dal regime dell’affidamento condiviso, in forza del principio del diritto alla bigenitorialità dei minori: con la riforma del 2006, infatti, il centro diventano i figli e il loro diritto a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, a differenza del regime precedente in cui necessariamente il genitore non affidatario veniva penalizzato quanto al tempo trascorso con i figli e alla ridotta capacità decisionale in merito alla loro vita.

Il regime dell’affido condiviso è oggi prediletto dai Tribunali, ed è diventato la regola.

Tale modalità di affidamento prevede:

1) l’esercizio congiunto della responsabilità genitoriale da parte di entrambi i genitori e il corrispondente diritto del minore alla bigenitorialità;

2) una conseguente divisione tra i genitori dei compiti di educazione, cura e mantenimento dei figli;

3) che entrambi i genitori siano chiamati a condividere tra loro le decisioni di maggiore interesse riguardanti i figli (quali quelle relative alla salute, alla scuola, alla religione, alle scelte educative).

In caso di mancato accordo i genitori possono rivolgersi al Tribunale di modo che il giudice possa prendere la decisione più opportuna nell’interesse dei minori.

Per quanto riguarda invece le decisioni di ordinaria amministrazione il Tribunale può disporre che i genitori decidano anche separatamente.

L’affidamento esclusivo

L’affidamento esclusivo a vantaggio di un solo genitore  è diventato un'eccezione, e quando il giudice decide di ricorrervi deve spiegare il perché. Può decidere di ricorrervi solo se l’affidamento condiviso risulti pregiudizievole per l’interesse dei minori, ad esempio nei casi di severa conflittualità tra i coniugi che rischia di pregiudicare il benessere dei figli e portare ad una concreta impossibilità di prendere qualsiasi decisione di comune accordo.

Quali sono i casi concreti in cui il giudice potrà decidere di disporre l’affidamento esclusivo?

Solamente quando vi siano concrete ragioni oggettive contrarie all’interesse dei figli, quali ad esempio la lontananza fisica di uno dei genitori che impedisca di arrivare ad un accordo sulle decisioni più importanti, il suo provato disinteresse, ad esempio quando non si sia costituito nel procedimento civile, oppure ragioni legate alla sua condotta di vita nel caso di genitore detenuto per reati gravi, o dipendente da sostanze stupefacenti o gioco d’azzardo e che abbia contratto ingenti debiti o quando manifesti una incapacità di controllo e di impulsività  dell’agire anche se tale comportamento non si concreti in una patologia specifica.

Ognuno di questi casi dovrà essere valutato dai giudici nell’interesse dei figli, tanto che, paradossalmente, anche nel caso di accordo dei genitori per un affidamento esclusivo, il giudice potrebbe non accogliere tale richiesta e optare per un affidamento congiunto.

Quali sono le conseguenze dell’affido esclusivo?

Nel caso eccezionale in cui il giudice ricorra all'affido esclusivo, il genitore che non ha ricevuto l'affidamento non perde la responsabilità genitoriale, e dovrà comunque partecipare alle decisioni più importanti per la vita dei figli, mentre non sarà coinvolto nelle decisioni di ordinaria amministrazione. Per esempio dovrà decidere riguardo all'istruzione o all'educazione, ma non circa le attività quotidiane di studio e tempo libero.

Il collocamento del minore e la sua residenza

L'affidamento condiviso quindi, che come abbiamo visto, è la regola, ha poco a che vedere con il collocamento fisico dei minori. Infatti, molto spesso, i figli vivono con la madre con conseguente assegnazione della casa coniugale nell’interesse dei minori.

In caso di affido condiviso viene tutelato il diritto del minore a mantenere un rapporto significativo ed equilibrato con entrambi i genitori e quindi il giudice, oltre a decidere sulla residenza dei figli, assicurerà le modalità per l’esercizio concreto della presenza del genitore non collocatario nella vita dei minori stabilendo tempi e modalità di frequentazione.  

Ciò che sta progressivamente venendo meno nelle decisioni dei giudici è il criterio della maternal preference nella scelta del genitore presso il quale fissare il collocamento dei figli: sia il padre che la madre possono essere genitori collocatari in quanto il genere non può essere un criterio aprioristico di preferenza per l’uno o l’altro genitore.

Nel suo caso, caro lettore, lei non solo potrà chiedere il collocamento prevalente presso di lei qualora le condizioni lo consentano ma manterrà assolutamente voce in capitolo in relazione alla opportunità o meno di far svolgere a sua figlia uno sport agonistico e addirittura consideri che qualora lei e la madre della ragazza non doveste trovare un accordo, lei potrà sottoporre la questione al giudice a le ragazza potrà essere ascoltata sul punto al fine di poter esprimere direttamente la propria voce.